Les règles juridiques de la prospection commerciale

L’essor des outils de communication, tels que le téléphone, le fax ou la messagerie électronique a permis le développement de nouvelles formes de publicité directe et peu coûteuse dont les nombreux avantages n’ont pas échappés aux entreprises.

Ces nouvelles méthodes de prospection sont néanmoins de plus en plus contestées par leurs destinataires en raison de leur caractère particulièrement intrusif à l’égard de leur  vie privée, du fait de la circulation de données personnelles qu’elles impliquent.

Les législateurs français et européens ont donc depuis quelques années entrepris une adaptation des règles juridiques existantes, afin d’encadrer ces nouvelles pratiques et de limiter les risques d’atteintes aux libertés individuelles et à la confidentialité des données personnelles.

En France, ces dispositions figurent dans la loi n°78-17 du 6 janvier 1978, relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, modifiée par la loi du n°2004-801 du 6 août 2004 .

En outre, afin de garantir leur respect, ces règles sont assorties de sanctions pénales lourdes visant les entreprises et leurs dirigeants.

Ces derniers ont donc tout intérêt à contrôler un certain nombre de points avant de se lancer dans la collecte d’informations personnelles et l’envoi massif de messages publicitaires.

Qu’il s’agisse des propres fichiers clients de l’entreprise ou de fichiers achetés à des tiers, un certain nombre de vérifications doivent préalablement être opérées sur les fichiers détenus, afin de s’assurer que ces données peuvent effectivement être utilisées sans risque, à des fins de prospection.

1. La constitution des fichiers : la notion de fichier sain

 - Le principe général du consentement préalable

Outre la nécessaire déclaration des fichiers  de données personnelles à la Commission Nationale Informatique et Liberté (CNIL), il est impératif de s’assurer que les personnes concernées ont bien été informées de la finalité de la collecte, de la durée de conservation des informations, des conséquence d’une absence de réponse et des modalités d’exercice du droit d’accès et de rectification.

Les personnes visées doivent en outre et surtout avoir donné leur accord préalable en vue d’une utilisation commerciale des données les concernant puisque le non respect de cette obligation constitue une infraction pénale.

 Ainsi, aux termes de l’article 226-18-1 du Code Pénal,

« Le fait de procéder à un traitement de données à caractère personnel concernant une personne physique malgré l'opposition de cette personne, lorsque ce traitement répond à des fins de prospection, notamment commerciale, ou lorsque cette opposition est fondée sur des motifs légitimes, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 300 000 Euros d'amende ».

Cette obligation pourra être remplie en prévoyant par exemple dans les formulaires de collecte, une case à cocher (décochée par défaut), permettant à la personne concernée de donner son accord à la réception de messages publicitaires.

A défaut, l’entreprise ne sera pas en mesure de justifier d’un consentement préalable des destinataires et encourt donc les sanctions pénales ci dessus.

La loi n°2004-801 du 6 août 2004 avait prévue une période transitoire, expirée depuis le 22 décembre 2004, destinée à permettre aux entreprises une mise en conformité de leurs fichiers, en obtenant l’accord des personnes concernées.

Depuis cette date, les entreprises sont donc supposées pouvoir justifier à tout moment de l’autorisation de toutes les personnes destinataires de messages commerciaux.

A défaut, il est préférable de cesser l’utilisation de ces fichiers à des fins de prospection commerciale afin d’éviter d’être par la suite lourdement sanctionné.

 - Les exceptions au consentement préalable

Deux exceptions tempèrent cette règle du consentement préalable, mais doivent cependant être utilisées avec prudence :

La première vise l’hypothèse dans laquelle la prospection concerne des «produits ou services analogues » à ceux déjà fournis par l’entreprise.

L’envoi de courriers électroniques est alors toléré, sous réserve que la personne concernée ait été informée de cette éventualité lors de la collecte, notamment par l’intermédiaire de conditions générales de vente.

La seconde exception concerne l’envoi de courrier à l’adresse professionnelle d’une personne.

La CNIL a estimé, lors de sa séance du 17 février 2005, que des personnes physiques peuvent être prospectées par courrier électronique à leur adresse électronique professionnelle sans leur consentement préalable, si le message leur est envoyé au titre de la fonction qu’elles exercent dans l’organisme privé ou public qui leur a attribué cette adresse.

Attention cependant, dans tous les cas, chaque message envoyé doit prévoir des modalités de désinscription et préciser l’identité de la personne pour le compte de laquelle le message a été envoyé.

Le destinataire doit en effet pouvoir s’opposer à tout moment et définitivement à l’envoi de messages publicitaires.

2. L’utilisation des fichiers

 - La cession de fichiers à des tiers

Le respect de ces règles s’impose également lorsque le fichier est acquis auprès d’un tiers.

Actuellement, la valeur commerciale d’un fichier ne repose plus vraiment sur le nombre de personnes qu’il contient, mais plutôt sur la qualité de la collecte de données effectuée.

L’envoi massif de messages sans autorisation risque en effet de nuire à l’image de l’entreprise, et surtout d’entraîner la mise en cause de la responsabilité civile et pénale de l’entreprise et de son dirigeant.

L’achat ou la cession d’un fichier devrait donc systématiquement s’accompagner d’un engagement écrit du vendeur quant à l’origine et à la licéité et de la collecte.

Le vendeur aura quant à lui intérêt à préciser les limites d’utilisation des données tel que notamment la durée d’utilisation accordée, les produits ou services concernés et les limites de sa responsabilité, afin de se conformer aux informations qu’il aurait lui-même indiqué lors de la collecte aux personnes concernées par le traitement.

- Les règles propres à chaque support

Outre les sanctions générales évoquées ci dessus, de nombreuses limites existent en fonction du support utilisé.
S’agissant des envois par courrier électronique, télécopie et automate d’appel, le non-respect du principe du consentement préalable est sanctionné par une amende de 750 € pour chaque message irrégulièrement expédié .

La même sanction s’applique également pour les envois postaux et la prospection téléphonique avec intervention humaine, puisque l’utilisation, à partir des annuaires téléphoniques, des coordonnées des personnes inscrites sur la « Liste Orange »  est passible d’une contravention de quatrième classe par message ou appel.
Le simple fait pour une personne de figurer dans l’annuaire ne signifie donc pas qu’elle accepte d’être démarchée à des fins commerciales par voie postale ou téléphonique.

Enfin, les formes plus récentes de prospections, par texto, sur les forums Internet ou par l’intermédiaire des logiciels de discussion instantanée ne sont pas encore visées par les textes législatifs, mais se verront sans aucun doute appliquer les mêmes règles et les mêmes sanctions.

En définitive, il convient donc d’être particulièrement vigilent avant d’entreprendre une opération de prospection commerciale directe et de s’assurer au préalable que la campagne publicitaire n’aura pas un effet contraire à celui recherché.

Inutile en outre de tenter de contourner ces règles et d’espérer ensuite se soustraire aux contrôles de la CNIL puisque l’entrave à ses investigations est désormais un délit, puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.